上诉人，温*，男，1975年8月16日出生于**县**镇***村，汉族，群众，大专文化，个体业者。

上诉人不服**省**县人民法院(2006)*刑初字第142号刑事判决书（以下简称一审判决），特提出上诉。

诉讼请求

一、撤销一审判决;

二、判决上诉人无罪。

事实和理由

一、事实不清

1、上诉人没有交通肇事罪的犯罪事实

事实情况是，2006年6月10日11时30分左右，上诉人驾驶京FX****号小型客车沿107国道由南向北行驶至***路口南侧时，发现有两个人由西向东横穿公路到中心线位置，上诉人然后向右打方向由快车道变更到了慢车道，想绕过这两个行人，这时其中的一个人（陈**）在车辆临近时突然加速向东跑，上诉人赶紧踩刹车打方向没躲过去，汽车左前角把这个人给撞出去了。

2、行人陈**是违章行驶的三轮车致死的，不是上诉人当场撞死的。现场证据证明，陈**被压在三马车的车厢地下。

二、证据不足

（一）判决书采信的、据以认定上诉人构成犯罪的《交通事故认定书》（以下简称认定书）不具有证据效力。

第一，认定书认定的交通事故事实不具有客观真实性

1、认定上诉人驾车将行人陈**撞死的是后果事实，不是交通事故行为事实。

2、认定上诉人通过交叉路口没有确保安全车速，没有证据。

3、认定上诉人未避让横过公路的行人，与事实不符。上诉人由快车道变更到慢车道、紧急刹车、向右打方向，以至于最后驶下道路停在边沟里，都说明上诉人是采取了避让措施的。警方制作的三轮车驾驶人石**询问笔录也可证明（2006.06.10，17：25－18：09，p2，14行）是“面包车躲那个人就把那个人给撞了。”

4、认定行人陈**横过公路与事实不符，事实是陈**在车辆临近时突然加速横穿。有证据证明，陈**具有在车辆邻近时突然加速的事实。依据温*陈述的速度80公里／小时（22.22米／秒），距行人（在中心线）50米，以行人步行速度1.8米／秒计算，行人到达警方认定的接触点需要3.56秒，在3.56秒的时间内，汽车行驶79.10米，行人与车辆不会在50米处发生撞击接触。之所以能够接触，说明行人必须“加速”，这和温*陈述的“行人突然向东跑”可以互相印证，形成链条。

5、认定书无视上诉人采取避让措施，也无法避免事故发生的客观事实，违反交通工程学原理，凭主观臆测推定事实和原因，违反证据规则。

第二，认定书认定的事故原因及原因力定性不准

行人陈**在车辆临近时突然加速横穿的行为，才是发生交通事故的主要原因。

第三，认定书认定的事故责任错误

行人陈**在车辆临近时突然加速横穿的行为，是引发交通事故的直接原因，具有重大过错，其过错对于交通事故的发生起主要作用，依法应承担主要责任。

第四，认定书适用法律不当

1、发生事故时，是白天不是夜间；没有发生沙尘、冰雹、雨、雪、雾、结冰等气象条件；行政机关没有发布过事故地点是“容易发生危险的路段”的通告，也没有在此处设立危险路段的提示牌，没有证据证明事故地点是“容易发生危险的路段”。认定书认定上诉人违反了《道路交通安全法》第四十二条（二款），实属不当。

2、上诉人驾驶机动车临近事故地点时，遇行人陈**在车辆临近时突然加速横穿，上诉人由快车道变更到慢车道、紧急刹车、向右打方向，以至于最后驶下道路停在边沟里，都说明上诉人是采取了避让措施的。认定书认定上诉人违反了《道路交通安全法》第四十七条（二款），实属不当。

（二）判决书采信的证明三轮车没有致死陈**的证据不具有证据力

1、采信本案利害关系人的证言认定案件事实，违反证据规则。石**是违章行驶的三轮车驾驶人，是本案的当事人；孙**与石**是连襟的亲属关系，其二人是本案的利害关系人，其出具的三轮车没有致死陈**的证言不具效力。

2、警方制作的证人孙**的询问笔录（2006.06.10，18：50－19：25，p1，倒数2行，“面包车把过公路的那个人给撞飞了起来，我当时很害怕就闭上了眼睛”）证明，孙**不能证明三轮车是否撞击、碾压陈**。

3、三轮车刹车印没有断续，只能证明后轮没有碾压，不能证明前轮没有撞击和碾压的事实。三轮车的前轮并没有留下刹车印。

4、警方制作的三轮车驾驶人石**的询问笔录“那个人从我车的西侧甩了过去，躺在了我车的后边”的证实（2006.06.10，17：25－18：09，p2，16行）不具有客观真实性。如果被汽车撞死的陈**从三轮车西侧甩了过去，怎么会有躺在三轮车车厢下的事实？

三、上诉人不构成交通肇事罪

刑法及其司法解释规定，交通肇事造成死亡1人，只有在行为人负主要以上的事故责任时，才构成交通肇事罪。上诉人在本起交通事故中，并无重大过错，不应当承担事故的主要责任，所以也不构成交通肇事罪。

综上所述，一审判决认定的交通事故事实不清，采信的证据不具有效力，对上诉人定罪科刑没有法律依据。请求二审法院支持上诉人的请求。

此致

**省**市中级人民法院

上诉人 温*

二00六年十二月三十日