来源：武汉刑事辩护律师网

应将“交通运输肇事后逃逸”罪名化的原因有二：一是刑法第133条将“交通运输肇事后逃逸”设置为交通肇事罪情节加重犯并不合理，有必要规定为单独的罪名；二是“交通运输肇事后逃逸”的实质是没有履行具有绝对义务性质的救助义务，具有刑事可罚性。将“交通运输肇事后逃逸”罪名化的具体问题，包括处罚范围、性质、罪名、罪状以及与相关罪名的区分。

一、罪名化的原因分析

（一）“交通运输肇事后逃逸”不是交通肇事罪的情节加重犯，而是独立罪名。

根据刑法第133条的规定，“交通运输肇事后逃逸”属于交通肇事罪的情节加重犯。根据最高人民法院于2000年11月10日《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第3条，“交通运输肇事后逃逸”，是指行为人在构成交通肇事罪的基础上，于发生交通事故后，为逃避法律追究而逃跑的行为。笔者认为，“交通运输肇事后逃逸”的行为原本并不具有交通肇事罪的情节加重犯的性质，因此，现行刑法以及《解释》的上述规定都不科学。

我国学者指出：“情节加重犯是指实施一定的犯罪，因为具有某种严重的情节，法律加重其罪质而使其罪责加重的情形。”“情节加重犯和基本犯具有同一的罪质。”“它以基本犯为基础，其加重情节不能否定基本犯的罪质，仍要受其罪质的制约。”“情节加重犯与基本犯之间，既具有犯罪的质的同一性，又具有犯罪的量上的差异性。”“情节加重犯之所谓加重情节，只能是在基本犯的基础上，加重其罪质的主观和客观的事实因素。凡超出其罪质的范围，则该情节构成其他犯罪。这时，应当解决的是犯罪的单复数问题，而不是情节加重犯的问题。”依据上述原理，我们来分析一下“交通运输肇事后逃逸”是否属于交通肇事罪的情节加重犯。对此，关键是要看“交通运输肇事后逃逸”是否与交通肇事罪的基本犯具有相同的罪质。首先，在主观上，交通肇事罪是典型的过失犯罪，行为人对导致他人伤亡或者重大财产损失的后果只能是过失的，而交通肇事之后的逃逸行为显然是故意为之的，不存在过失逃跑的问题。其次，在客观上，交通肇事罪作为过失犯罪，其成立要求出现人员伤亡或者重大财产损失等严重危害结果，而就“交通运输肇事后逃逸”而言，只要在交通肇事后实施逃逸行为即可成立，根本不存在造成结果的问题。再次，在法益上，交通肇事罪是因违反了交通安全方面的交通法规，从而侵害了交通运输安全，即与交通运输有关的不特定人的生命健康以及重大公私财产的安全，而与之不同，交通肇事后的逃逸行为违反的是交通事故处理方面的交通法规，侵害的则是先前被撞伤的那个特定人的生命健康安全。综上可知，“交通运输肇事后逃逸”的行为与交通肇事罪的基本犯之间根本不存在罪质上的统一性。“交通运输肇事后逃逸”的行为在实质上，已经完全超出了交通肇事罪基本犯的罪质范围。根据上述情节加重犯的理论，对“交通运输肇事后逃逸”的行为不能以交通肇事罪的情节加重犯对待，而应当构成其他的犯罪。可是，在我国现行刑法中，尚没有罪名可以处理“交通运输肇事后逃逸”的行为。由此，这便要求我们把“交通运输肇事后逃逸”的行为设立为新的罪名。

实际上，在性质上，“交通运输肇事后逃逸”属于犯交通肇事罪之后的逃跑行为，系一种罪后表现。因此，这一行为根本无法成为其先前已经成立的交通肇事罪本身的情节。在这个意义上，我国刑法虽然作出了严厉打击“交通运输肇事后逃逸”行为的规定，但其立法方式却是不合理的。这一点也可以从国外刑法对肇事逃逸行为的规定方式上看出来。对于交通肇事后的逃逸，很多国家都设有刑事处罚规定。综观各国对这种行为的处理方式，可大别为两种类型：一类是设立专门的罪名处罚，另一类是以非专门性罪名处理。就前者来看，其罪名主要有三种。一是“逃离事故现场罪”，如德国刑法第142条第1款、俄罗斯刑法第265条。二是“违反救助义务罪”，如日本《道路交通法》第117条、加拿大刑法第252条第1款。三是“肇事逃逸罪”，如我国台湾地区刑法第185—4条。就后者来看，这种并不专门适用于肇事逃逸行为的罪名主要有两种。一是“见危不救罪”，如瑞士刑法第128条。二是“遗弃罪”，如法国刑法第223—3条、意大利刑法第591条。然而，遗憾的是，就上述现有资料看，尚没有哪一个国家对交通肇事后逃逸的行为像我国这样，以交通肇事罪情节加重犯的方式来追究刑事责任。笔者认为，这绝非一种偶然，而恰恰表明我国刑法的这种规定方式的确存在问题。

（二）“交通运输肇事后逃逸”的实质是违反具有绝对义务性质的救助义务具有刑事可罚性

我国《道路交通安全法》第70条第1款规定：“在道路上发生交通事故，车辆驾驶人应当立即停车，保护现场；造成人身伤亡的，车辆驾驶人应当立即抢救受伤人员，并迅速报告执勤的交通警察或者公安机关交通管理部门。”这一规定指出了在交通肇事时，行为人必须履行三种法律义务，即保护现场义务、救助义务和报告义务。由于这些义务规定在《道路交通安全法》中，故它们首先都属于行政法上的作为义务。问题是，在刑法规定了“交通运输肇事后逃逸”的罪状之后，是否表明这三种义务都同时成为刑法上的作为义务了呢？笔者认为，刑法中的“交通运输肇事后逃逸”，其指向的仅仅是上述法律义务中的救助义务，而并不包括保护现场义务和报告义务。也即“交通运输肇事后逃逸”的实质在于违反救助义务。理由是：在我国，保护现场义务和报告义务均只具有行政法上的作为义务的性质。《道路交通安全法》之所以规定肇事后要履行这两种法律义务，是为了在发生交通事故后，能及时准确地认定交通事故责任，并尽快保障交通畅通和交通秩序。违反这两种义务的最大危害在于影响到交通事故责任的认定，与受害人生命、健康则并无直接关联。而交通事故责任的大小，只是解决行政责任和民事赔偿的依据，并非确定刑事责任的因素。因此，违反这两种义务只能以承担行政责任和民事责任的方式来解决，而不能动用刑罚方法，否则就有违刑法谦抑性之嫌。这里要指出的是，有些国家对违反这两种义务的行为设置了相应罪名，如日本道路交通法第119条第1项第10款。但是，这种立法例并不能表明我国对违反报告义务者也应追究刑事责任。因为，西方国家的犯罪圈远大于我国，包括了类似我国以治安处罚行为对待的违警罪，而违反报告义务罪恰恰属于这样的罪行。从对该罪设定的法定刑仅仅是“3个月以下惩役或者5万日元以下罚金”也可以看出这一点。

从救助义务上看，这一义务也具有不同于保护现场义务和报告义务的属性。在交通肇事逃逸的场合，敬重生命这一原生义务派生出不得杀人、不得伤害以及汽车驾驶员谨慎驾驶、不得撞死撞伤行人的绝对义务。而由汽车驾驶员的这种绝对义务，又派生出在其肇事时，负有积极救助伤者的绝对义务。与之相对，违反保护现场义务和报告义务在我国只能承担行政责任和民事责任，而这两种责任均不具有刑事责任“不可免除性”的特点，所以，保护现场义务和报告义务也就不具有绝对义务的性质，只能是相对义务。

由于我国刑法中的犯罪绝大部分以绝对义务为前提，因此，可以认为，虽然违反绝对义务的行为并非全部是犯罪行为，但是，从重视个人生命、健康的角度讲，凡因危害生命、健康而违反绝对义务的行为应当全部属于犯罪行为。“交通运输肇事后逃逸”的行为正是这样的行为。该行为违反了救助义务，理应属于刑法中的犯罪行为。由于我国刑法还没有将这一行为罪名化，故有必要将之设立为一个新罪名。

二、新罪名的具体问题——处罚范围、性质、罪名、罪状

（一）处罚范围

前面提到，由于违反救助义务的行为属于因危害生命、健康而违反绝对义务的行为，所以，只要肇事逃逸导致对方受到较为严重的伤害，行为人明知而逃逸的，就应当以犯罪论处。换言之，违反救助义务的行为并不因先前肇事行为是否构成交通肇事罪而具有刑事可罚性。实际上，这一结论也完全可以从“交通运输肇事后逃逸”并非交通肇事罪的情节加重犯上得出。因为，既然“交通运输肇事后逃逸”根本无法成为交通肇事罪的情节加重犯，那么，其成立犯罪便不必受“先前肇事行为已经构成交通肇事罪”的限制。即使先前肇事行为没有构成交通肇事罪的，也完全可以依犯罪论处。本文以下即在此意义上对“交通运输肇事后逃逸”的罪名化展开分析。需要说明的是，尽管这样一来，对此类行为的处罚在范围上将大于现行刑法的规定，但是，一来，违反救助义务的行为本身具有刑事可罚性；二来，这样做既能够避免把此类行为规定为交通肇事罪的情节加重犯所带来的理论障碍，又可以使刑事法网更加严密。

（二）性质

在将交通肇事后逃逸的行为设置为新罪名之前，有必要先确定该行为的性质是作为还是不作为。我国通说认为，尽管作为只能是积极而为，不作为通常是消极不为，但又不能绝对以积极与消极、动与静来区分作为与不作为。二者的区别，关键在于是否与负有特定法律义务相联系。依此来看，若从“动”而言，那么，行为人交通肇事后逃逸的行为，只能评价为作为。但是，对逃逸者来说，由于法律规定了交通肇事后应当履行的法律义务，因此，法律处罚逃逸者的根据不在于其积极逃逸的作为，而是由于他没有履行自己的法律义务。因此，交通肇事后逃逸的行为在性质上只能是不作为。实际上，这一结论也完全可以从法益的角度得出。从法益的状态上看，在先有行为人的行为，法益状态才恶化的场合，应解释为作为，而对于使已经趋向恶化的法益状态不转向好的方面的态度，则应解释为不作为。

据此，在交通肇事的场合，由于行为人已经使法益受到了一定程度的损害，故为了保护法益，行为人就有必要排除法益已经受到的危险。而行为人逃逸却恰恰违反了这一要求，使已经趋向恶化的法益不转向好的方面，因此，交通肇事后逃逸的行为属于不作为。需要指出的是，肇事后逃逸的形式五花八门，但可大别为两类。一类是“单纯逃逸”，即弃被害人于现场而不顾，另一类是“移动逃逸”，即把被害人移至他处后再逃逸。本文所说的逃逸仅指前者，即单纯逃逸。与移动逃逸的性质属于不纯正不作为不同，单纯逃逸在性质上是纯正不作为。

（三）罪名

将交通肇事后逃逸的行为予以罪名化，那么，应将之概括为什么样的罪名呢？有观点将其确定为“逃离交通肇事现场罪”或者“交通肇事逃逸罪”。笔者认为，“交通运输肇事后逃逸”的实质内容在于不履行救助义务，故以“不救助罪”命名更佳。这一罪名不仅更加简练和通俗，而且还能避免以上述罪名命名带来的两个不足之处：一方面，若确定为上述罪名，那么，该罪罪状便只能以“交通肇事后逃逸的”为中心内容，而这样一来，就难以处理“肇事后既不逃逸也不救助”的行为，被犯罪分子钻空子。另一方面，称为上述罪名，仍难免要求该罪的成立以先前交通肇事行为构成交通肇事罪为前提。而这样一来，当先前交通肇事行为不构成交通肇事罪时，便无法以犯罪论处。相反，以不救助罪命名，则既能处罚肇事后为规避法律而不逃逸的行为，而且，只要行为人肇事致人受伤后不救助的，即可构成，不受先前肇事行为是否构成交通肇事罪的限制。

（四）罪状

关于不救助罪的罪状，考虑到现行刑法第133条交通肇事罪的衔接，可以设置为：因违反交通运输管理法规而导致对方受到较为严重的伤害时，能够救助而不予救助的，处……。以下简要分析该罪的犯罪构成。在保护法益上，本罪侵犯的是特定个人的生命、健康。在客观要件上，包括几个方面。一是行为人因违反交通运输管理法规而导致对方受到较为严重的伤害。如果行为人没有违反任何交通运输管理法规，则不能构成本罪。这里的伤害，从与刑法中相关罪名的平衡上考虑，其程度应当限制为轻伤以上。但是，在实践中，肇事者往往难以准确判断对方究竟受到何种程度的伤害，因此，只要在一般人看来，伤者受到的是较为严重的伤害，即可。在这个意义上，如果只导致对方受到非常轻微的伤害，由于谈不上危及对方的生命、健康，便不能构成本罪。如果受害人在交通事故中当场死亡的，也不能构成本罪。二是行为人能够救助。如果行为人本人也受到严重的伤害，自身难保的，则不能认定行为人构成本罪。三是行为人没有实施救助行为。在主观要件上，本罪是故意犯罪，要求行为人明知自己已经肇事。如果行为人不知自己撞了人的，不构成本罪。在主体上，本罪与交通肇事罪一样，是一般主体。

顺便指出，由于不救助罪的设立，相应地，现行刑法第133条“因逃逸致人死亡”的罪状也应从交通肇事罪中移出，纳入本罪作为结果加重犯，即“因不救助而致人死亡的，处……”此外，由于设立了本罪，交通肇事罪的罪状也随之修改。需要指出的是，我国刑法中的过失犯罪一般均设置为结果犯，同时依结果的严重程度或者情节的轻重程度再设置一个法定刑幅度。在实践中，对行为人适用哪个幅度量刑，或只取决于结果，或只由情节决定，而绝没有像现行刑法中的交通肇事罪这样，将逃逸规定为加重情节的情形。在设立不救助罪后，交通肇事罪的罪状就可以恢复到正常模式，保持与其他过失犯罪罪状设置的统一。可考虑将之修改为：违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处……情节特别恶劣的，处……

三、设立不救助罪的意义

按照前面的分析，现行刑法第133条所规定的交通肇事罪实际上融入了不救助罪的成分。笔者认为，这种将两个罪名合并（杂糅）规定的方式是极不合理的，既反映出立法水平的粗糙，也引起许多新的问题。在把不救助罪从现有罪状中析离出来后，就不仅能够还交通肇事罪的原貌，同时也可避免《解释》的尴尬和不必要的理论争议。

（一）基本解决《解释》第5条第2款中认定交通肇事罪共犯的难题。

《解释》第5条第2款规定：交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。该规定涉及过失共同犯罪理论。由于我国刑法没有规定过失共同犯罪，通说也据此否定过失共同犯罪的成立，因此，理论界对该款规定多持批判态度。笔者也认为，即使肯定过失共同犯罪的成立，也难以解释第5条第2款的成立。不过，从《解释》的本意是把“交通肇事后逃逸看成是行为人故意为之，其他人指使其逃逸也具有共同故意，加之逃逸行为与被害人死亡之间具有因果关系，从而符合共同犯罪的条件”的角度考虑，在立法上将交通肇事逃逸本身设立为不救助罪的话，当单位主管人员等人因指使、强令违章驾驶而导致重大交通事故时，也负有救助义务。而不论是直接逃逸还是指使逃逸，均系“不救助罪”的实行行为。根据结果加重犯的共犯的理论，“既然基本犯罪包含有发生重结果的高度危险性，那么，对基本犯罪的共同实行者来说，都应当采取不使重结果发生的慎重态度。当共同实行者中的某人因过失导致重结果发生时，就可以肯定其他共同者对该重结果的发生也违反了共同的客观注意义务”。基于此，由于不救助的实行行为本身包含着发生死亡的重结果的高度危险性，所以，指使者与被指使者均负有了防止死亡结果发生的共同注意义务。如果“因逃逸致人死亡”的，双方应构成不救助罪的结果加重犯的共犯。至此可知，如果在设立不救助罪的同时，将《解释》第5条第2款限制解释为“在同车行驶时，单位主管人员等人员先指使、强令违章驾驶而导致交通事故，又指使逃逸而致人死亡”的情形，则该规定仍可基本保持原样。不过，在这种情况下，指使者和被指使者所成立的并非是交通肇事罪的共犯，而是不救助罪的结果加重犯的共犯。

（二）避免在先行行为是否包括犯罪行为的问题上再争论

我国学者提出，先行行为原则上不包括犯罪行为。行为人实施犯罪行为之后，有义务承担责任，而没有义务防止危害结果的发生。……如果认为先前行为包括犯罪行为，则会使绝大多数一罪变为数罪。将此观点适用于交通肇事逃逸的案件，就会担心“交通肇事后，行为人是否具有救助伤者的作为义务，要看交通肇事行为本身是否构成犯罪。如果肇事行为本身不构成犯罪，行为人就具有救助伤者的义务。如果肇事行为本身已经构成交通肇事罪，行为人就不具有救助伤者的作为义务。”笔者认为，上述论者混淆了两种不同的作为义务，即救助义务和防止死亡结果发生的义务。前者是不救助罪这一纯正不作为犯中的作为义务，后者则是不纯正的故意杀人罪中的作为义务。如果担心“先前肇事构成交通肇事罪时，行为人直接逃逸致人死亡的便又构成故意杀人罪，从而会使一罪变以数罪”，并由此认为“先前行为不包括犯罪行为”的话，显然是没有区分这两种不同的作为义务，把本来只构成不救助罪的情况与相关不纯正不作为犯罪混为一谈。在这个意义上，如果把交通肇事逃逸的行为罪名化为不救助罪，那么，不论先前肇事行为本身是否构成交通肇事罪，只要造成较为严重的伤害，行为人明知而逃逸的话，其肇事逃逸的行为本身将直接成立不救助罪，从而并不会出现“先前肇事构成交通肇事罪，就没有作为义务。反之则有作为义务”的问题。这样一来，既可以消除上述论者的担心，也可以避免在“先行行为是否包括犯罪行为”的问题上继续争论下去。顺便指出，前述“行为人在实施犯罪行为之后，有义务承担责任，而没有义务防止危害结果的发生”的论点并没有错，它当然也适用于交通肇事罪。理论界之所以对上述原理众说纷纭，除了忽视了在交通肇事后，直接产生的仅仅是法律规定的救助义务，而不是防止死亡结果发生的义务以外，还在于立法上将“交通运输肇事后逃逸”规定为交通肇事罪的加重情节。如果我们也像其他国家那样，对肇事逃逸行为不是以肇事行为本身构成的罪名处理，而另以某种罪名对待的话，就根本不会形成对上述原理的争议。

（三）避免对“因逃逸致人死亡”的性质继续争议。

关于“因逃逸致人死亡”的性质，理论上存在结果加重犯说和情节加重犯说。前者是通说，但是，后者有两个充分的理由。一是当某种犯罪的结果是成立基本犯罪的要件时，该种结果必定不是结果加重犯的结果。因此，当以该种结果为内容规定加重构成时，该规定就绝不可能是结果加重犯，而只能是情节加重犯。二是结果加重犯之加重结果原则上是由基本犯罪的实行行为产生的，而在“因逃逸致人死亡”中，“死亡”结果不是由先前的肇事行为导致的。如果“死亡”结果是先前肇事行为直接导致的，那就只能成立交通肇事罪的基本犯。笔者认为，结果加重犯说之所以获得了通说的地位，正在于它符合了立法的本意和民众的态度。可是，若理解为结果加重犯，又如何避免上述两大不足之处呢？实际上，这一问题的解决不可能从解释论上获得答案，只能从立法论上寻求突破。按照本文设立不救助罪的看法，在把肇事逃逸行为设立为独立罪名后，“因逃逸致人死亡”就成为肇事逃逸这一实行行为直接导致的加重结果。这样一来，既不会曲解立法本意而将“因逃逸致人死亡”理解为情节加重犯，也符合现行结果加重犯的理论，同时还避免了全部的理论争议。

（四）避免在“因逃逸致人死亡”的罪过形式上的各种争论。

对“因逃逸致人死亡”的罪过形式，至少存在“故意说”、“过失和间接故意说”、“间接故意说”、“过失说”以及“模糊罪过说”五种观点。笔者认为，之所以形成上述争议，除与混淆了救助义务与防止死亡结果发生的作为义务有关外，还与不纯正不作为犯作为义务的认定方式有关。但是，如果设立不救助罪的话，肇事逃逸的行为就是故意为之的实行行为，而“因逃逸不救助导致伤者死亡”的情形作为不救助罪的结果加重犯，行为人对发生死亡结果只能是过失的。这样一来，“前述所有的争议都将迎刃而解”，根本不会产生任何关于“因逃逸致人死亡”的罪过的争议。